金台分享|销售自拍杆，引发的专利权侵权诉讼

自拍杆曾经流行甚广甚至上了两会，它在一定程度上解决了独自出行拍照不便、多人合照不全、不喜欢镜头过近的嘟嘟脸等麻烦。

近些年来，自拍杆的使用热度降了不少，这与新的自拍神器的出现、相关旅游景点、会场、博物馆、画廊等禁止自拍杆入场、自拍杆质量的良莠不齐、自拍杆拉伸长度甚至可超过1.5米以致使用时可能造成伤人等因素都多多少少有些关系。

用户是商品最好的检验者，既然有喜欢自拍杆的客户群，就证明自拍杆有其市场，而相关场合的禁止有出于对特定场合的具体考虑，这与自拍杆本身的好坏不当然冲突。

本文不对自拍杆的好坏或优劣进行任何评价，而是基于自拍杆所涉及的专利权进行一定的探讨，本文是基于公布的案例与报道而进行的分析。

有家注册地在深圳的公司于2014年对自拍杆申请并随后获取了实用新型专利，且其对该公司自己生产的自拍杆申请注册了商标。针对该专利权，该家公司主要是采取授权他人使用专利权与代加工自拍杆的方式进行运营。

随着自拍杆流行，各种山寨自拍杆也大量出现，该公司针对自拍杆的生产企业提起了专利权侵权诉讼，甚至提起多次侵权诉讼，法院也均予以支持该公司的诉请，认为相关生产企业被诉产品的技术方案与涉案权利要求的技术特征相同或等同，落入专利权的保护范围，且相关生产企业属于故意侵权、重复侵权，为了加强保护知识产权，法院在较高赔偿额限度内支持了该公司的赔偿请求。

批发销售商的注意义务、经营规模、销售数额等与零售销售商存在诸多不同，批发销售商在本文中暂且不论，下文只探讨零售销售商多见于个体工商户。

该公司还在全国各地起诉了一大批个体工商户。据报道，最高院受理的该公司起诉个体工商户的案件就有150件，而最高院的判决基本上是支持不太高额的赔偿。

从最高院的判决来看，知识产权肯定是被高度重视的、是被严格保护的，所以针对销售方销售侵权产权尤其是三无产品且不能证明合法来源的，依法必须承担侵权责任；不过，在责任承担方面，法院考虑到该公司或相关权利人如不能提供证据证明其因侵权所受到的实际损失，或不能提供相关参考因素以估算其所受到的实际损失的范围，且法院考虑到销售商的销售数额不大、侵权时间不长、自拍杆的进价与售价较低利润微薄（几元至几十元）、销售商在被诉之前未被告知或警告涉嫌侵权即主观恶意不大、销售商没有重复侵权情形、批量诉讼案件之一中的调查取证费、公证费、差旅费等维权合理开支所涉的综合考量分摊等情况，销售商被法院支持不高额度的赔偿更具备司法公正性。如此，销售侵权产品的销售方被认定为侵权的将付出知识产权侵权的代价，同时也避免了权利人通过损害叠加而多重得利。

可见，最高院的裁判其实是在释放一个导向，其引导该公司或其他权利人去积极的寻找侵权的源头即制造商，在有制造商的情况下当然是由制造商承担赔偿责任、销售商在证明合法来源的情况下依法不承担赔偿责任。即便销售商举证的来源或许并不符合合法来源，但销售商总归提供了上线，有其明确的进货渠道，那么，寻找到侵权源头就有其客观可能性，而从源头上遏制侵权行为，能够最直接的、更好的维护知识产权人的权利，也能有效减少系列案的维权成本。

零售销售方作为直接连接生产方（上游销售方）、以及下游消费者的桥梁，零售销售方的注意义务自然理应高于消费者，简单说，消费者在购买到侵权产品时不产生法律责任，因为消费者没有核查商品是否侵权的义务，而零售销售方未履行注意义务则会牵涉到侵权责任。

具体而言，其中一个典型情形就是三无产品，依据《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合“有产品质量检验合格证明”、“有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址”、“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”等要求，该要求是强制性法律规定。

那么，作为零售销售方，其应从正规厂家或销售渠道进货并保留进货凭证（如买卖合同、进货单、付款凭证、发票等进货手续）、应要求上游出示产品合格证、应核查生产商、生产日期与保质期的标识等（针对供货商有无资质或得到授权，本律师认为：如零售商有条件则可以主动去确定以避免风险，但是现实中，零售销售方客观上确实无法核实到该产品是否是侵权产品或者该产品是否经过专利权人授权，也不应过多强加销售方的注意义务，即不可过于严苛）。

通过目前检索发现，该公司针对销售自拍杆侵权诉讼获取的赔偿有数万元、也有1000元或几千元，可以说，历年来、不同法院的裁判结果差异性比较大。司法适用应统一裁判规则尤其是在系列案中，应同案同判，具体在类案中统一裁判尺度是其一个表现方面。零售销售方销售三无产品自拍杆或者销售有来源却依法不属于合法来源的产品的，如从法律依据和事实依据上被认定该销售为侵权行为的，也应合法、合理的具体化侵权赔偿数额，即赔偿数额在损失或获利不能被证明的情况下，法院判决裁量的赔偿数额应综合本案情形甚至系列案的整体情形来予以精细化的计算赔偿数额。

这里说明下，有关合法来源，主观上是指销售者不知道或不应当知道销售的是侵权产品（三无产品并不必然是构成销售方的主观过错，它仅是需要考量的因素之一），客观上侵权产品是来源合法（通过正常合法商业方式取得产品）。

专利权人可以选择诉生产商、也可以选择诉销售商，在产品来源上标识有生产商的情况下，专利权人一般也会把生产商一并列为被告，而在专利权人单独起诉销售商尤其是批量起诉这些个体工商户的案件中，抛开是否属于商业维权等在所不论，法院支持的赔偿数额的精细化计算更能体现知识产权严格保护与防止知识产权滥用之间的平衡。