金台法律文化馆|古代法制史展示—夏商周时期

北京金台（武汉）律师事务所法律文化馆

—古代法制史展示（夏商周部分）

中国法律起源的特点

在中国古代文明起源的过程中，原有的血缘关系纽带并未因氏族制度的瓦解而削弱，而是以转化为家族与宗族制度的形式保留下来，并愈加牢固和强韧。

第一，古代法的起源与宗法等级制度紧密结合，具有明显的宗法伦理性质。象征国家政权的王权与族权高度统一，呈现出家国一体的格局。因此，中国古代法在形成时兼有国法和宗法的双重性质，既适用于占统治地位的各支宗族内部，又适用于整个国家。

第二，古代法的起源主要是以“刑始于兵”和“礼源于祭祀”的形式完成。古代法制主要由礼与刑两部分组成，并始终贯穿礼刑并用的原则：一方面运用礼发挥其调整社会关系的基本职能；另一方面又以刑维护礼，对违礼者实行制裁。中国古代法制在形成时便具有了德礼刑兼备的特色。

第三，古代法的起源以自给自足的自然经济结构为基础。家庭是农业的基本生产单位，强调家族、宗族、国家利益和集体协作精神，早期的社会分工由宗族组织内部统一调节，故其内部的社会分工比较发达，形成自给自足的自然经济结构，而商品经济不够发达。同时，家长权、族权和王权遮掩乃至湮没了个人权利，导致古代社会刑事、行政立法等公法体系发达，而私法不够发达。

奴隶制五刑（墨，劓，剕(刖)，宫，大辟）

五刑起源的记载最早见之于《尚书》，其中认为五刑最早源于苗民的说法较为流行，形成了墨、劓、剕、宫、大辟等五种刑罚，并使之成为常用的刑罚体系。

墨刑，又称黥刑，是在罪人面上或额头刺刻后再涂上墨，留下痕迹作为受刑人的标志。墨刑既是刻人肌肤的肉刑，又使受刑人蒙受耻辱。墨刑是上古五刑中最轻的刑罚，后来的刺字刑即是这一刑罚的变种。

劓刑，即割鼻之刑，较墨刑为重。

剕刑，也作刖刑、髌刑、膑刑，秦汉时称为斩趾，此刑或断人之足，或剔去膝盖骨，使人丧失行走能力。夏商时代此刑已成为主要刑种，隋唐以前刖刑与宫刑均为次死之刑。

宫刑，又称淫刑、腐刑，源于苗民的椓刑，是破坏生殖器官的刑罚。对男性为去势，对女性为幽闭。宫刑早先适用于“男女不以义交者”，后来逐渐扩大适用，成为五刑中除死刑外最为残酷的刑罚。汉以后作为代死之刑，至北齐天统五年(569年)才从法律上最终废止。

大辟在甲骨文中是灾祸之意，后作为死刑的总称，其执行方法主要是斩首。夏商周三代死刑方法多样，手段残酷，商末还出现了炮烙、醢、脯等特别残忍的酷刑。

西周的宗法制度

宗法制度是一种以血缘为纽带，家族组织与国家政权相结合，以维护贵族世袭统治的制度。宗法制度由氏族社会的父家长制发展而来。西周初年为保证周族家天下的稳固，实行“封邦建国”的分封制。周天子对王畿之外的土地实行“授民授疆土”，即把土地、人民封赐给各级诸侯，各级诸侯又把自己封国内的部分土地封赐给卿大夫，卿大夫再把自己采邑内的部分土地给其臣属(“土”)，这样层层分封，形成了周天子、诸侯、卿大夫、士之间严密的等级结构。分封主要以父亲的直系血缘关系为依据，由此构成了以周天子为中心的家天下的宗法制度。

其一，周天子、诸侯、卿大夫、士的宗祧都实行嫡长子继承制。

其二，大宗与小宗权利义务关系明确，相辅相成。分封体制下天子及嫡传后代相对封国而言是大宗，封国国君相对于天子是小宗；诸侯国君及嫡传后代在本国是大宗，卿大夫为小宗，依此类推，形成等级、主从明确的亲族关系。小宗服从大宗，诸弟服从嫡长兄。小宗有义务向大宗纳贡、帮助出兵征伐；大宗有义务保护小宗，调解小宗之间的纠纷。

其三，家国一体，亲贵合一，等级秩序分明。各级诸侯、卿大夫、士既是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，共同向最高宗子周天子负责。这种宗法统治的特征在于家族组织与国家制度合而为一，家族观念、家族道德与国家法律、意识形态互为表里。周天子既是国王，又是家族中的大家长。宗法制度构成了西周的基本政治模式，成为确立社会等级秩序、维护贵族世袭统治的工具。

西周的礼与刑的关系

西周礼制的内容和规模空前发展，上至国家政权组织制度，下至社会成员的衣食住行，都与礼密切相关，受到礼的严格制约，礼被认为是“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的最主要规范，所谓“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。

古代的礼有两层含义：一是抽象的精神原则，二是具体的礼仪形式。抽象的精神原则主要可归纳为“亲亲”与“尊尊”。所谓“亲亲”，是要求在家族范围内，人人皆亲其亲，长其长，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听。所谓“尊尊”，即要求在社会范围内，君臣、上下、贵贱应该恪守名分，所有臣民皆应以君主为中心，即所谓“尊尊君为首”。西周时期的礼仪内容可分为五个方面，通称为“五礼”，即吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。

“礼”与“刑”的关系几乎贯穿中国古代法制史的始终，西周时期两者的关系更为密切，可谓互为表里，相辅相成，共同构成上古法制的完整体系。但是礼和刑的作用并不相同，礼是要求人们自觉遵守的积极规范，侧重于预防；刑则是对犯罪行为的制裁，侧重于事后的处罚。正所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，礼强调道德教化，刑则着重于惩罚制裁。若道德教化不成，对于严重违礼的行为则要适用刑罚，即所谓“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。

另一方面，礼与刑的适用原则不同。《礼记·曲礼》中说“礼不下庶人，刑不上大夫”，体现的是宗法体制下的等级特权制度，也是法律的重要原则。所谓“礼不下庶人”，是指庶人日日忙于生产劳动，不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件，因而不可能按贵族的礼仪行事，礼也主要不是为他们设立的。但这绝不意味着庶人可以不受礼的约束，任何越礼的行为都要受到惩罚，对庶人更是如此。所谓“刑不上大夫”，首先是指刑罚的目的主要不是针对贵族，而是防范和制裁庶人；其次是指贵族犯罪在适用刑罚上可以享有某些特权，一般犯罪能够获得宽宥。贵族若有严重犯罪，也可以被放逐乃至赐死，但不在市朝行刑，以体现贵族“可杀不可辱”的尊严。