著名董超英经典辩护词--王某被控虚开用于抵扣税
王某被控虚开用于抵扣税款发票罪及偷税罪一辩护词
审判长、审判员：
受本案被告人王伟华亲属的委托，北京金台律师事务所武汉分所指派我担任王伟华的辩护人。经庭前查阅卷宗、会见当事人，并请教专家，和参加法庭调查，本辩护人对本案事实有了比较清晰的认识。
在发表正式辩护意见前，本辩护人想特别申明的是，王伟华与黄石康泰药业集团公司、黄石康泰药业集团武汉康泰药业有限公司（以下简称武汉康泰公司），以及黄石康泰药业集团下属的其他公司,虽然从法律角度看都属于不同的主体，各主体应独立进行各自的行为并承担相应的法律后果，但实际上，上述公司都是王伟华个人投资设立的，其他人只是名义上的股东，王伟华从来没有把自己个人与其投资的公司区分开来，导致包括武汉康泰公司在内的其投资的公司管理非常不规范。尽管从税法的角度看，武汉康泰公司对公司正式成立前其投资人王伟华所负责收购的喜树果，在公司取得一般纳税人资格后开具农产品收购发票抵税是一个极其错误的行为。经过本案的惨痛教训，通过和侦查、公诉人员的交流，王伟华已认识到自己的错误，不过，辩护人认为，被告人所犯的税法上的错误并不必然导致构成刑事犯罪。根据本案的事实并依据相关法律规定和立法精神，辩护人认为武汉康泰公司及王伟华并不构成虚开用于抵扣税款发票罪和偷税罪，理由如下：
一、关于虚开用于抵扣税款发票罪
首先，从事实看，王伟华在广西收购喜树果的行为并不是独立于武汉康泰公司之外的第三方行为，应属于武汉康泰公司筹备期间的行为。应属于武汉康泰公司筹备期间的行为。
本案当中，辩护人和公诉人共同认可的基本事实是，王伟华个人在广西有收购喜树果的行为，收购的喜树果委托他人加工成喜树碱，全部进入了武汉康泰公司的库存。武汉康泰公司所有的库存原料，全部来自于王伟华在广西收购的喜树果，没有从其他任何渠道购买过喜树碱，这也被本案多名证人的证词所证实。辩护人和公诉人的分歧在于如何对上述事实进行法律定性。
公诉人认为，既然王伟华收购喜树果时，武汉康泰公司还没有成立，该收购就不可能是武汉康泰公司的行为，而是第三方的行为。既然不是武汉康泰公司直接收购的农产品，其开具农产品抵税凭证并且据此抵扣税款，当然属于虚开抵税凭证。
辩护人认为，公诉人的定性在税法上可能成立，但在刑法上却难以成立。正如武汉大学税法研究中心主任熊伟教授所言，从税法所规定的形式要件看，投资人与被投资的企业与是两个不同的主体。但从刑法的角度看，必须观察企业运作的整个过程，而不能完全拘泥于形式。如果投资人的收购与被投资企业存在实质性的经济联系，则应该突破企业登记的形式，将投资人的行为理解为被投资企业的行为。
王伟华在笔录中和庭审中已陈述，其在广西收购喜树果是为了给以后在武汉成立的武汉康泰公司使用，1998年其就已经在武汉东湖高新技术开发区关南科技工业园现武汉康泰公司注册地购买土地，准备成立武汉康泰公司。由于考虑到喜树果的季节性强，不同年份产量不一，考虑到羟基喜树碱抗肿瘤药的生产周期长，在筹备武汉康泰公司时，王伟华就以个人名义委托桂某去广西收购喜树果，加工成喜树碱后全部拉回武汉，交给武汉康泰公司入库。尽管这不是一种很规范的行为，但是，从产品入库的方式可以看出，这的确不是王伟华的个人行为，而是为了筹备武汉康泰公司而为。该喜树果提炼出来的喜树碱并非是王伟华卖给武汉康泰公司的，因为王伟华并未与公司商定过买卖价款和签订过买卖协议，公司所支付的所谓收购资金是以现金形式打到徐某的个人银行卡上，该卡一直由公司出纳明某保管，卡上的资金也用于公司的日常开支，并未支付给王伟华本人。王伟华所称的其将喜树碱卖给公司的说法是对其行为法律性质的误解。
正是有了这批原料，武汉康泰公司2001年9月25日成立后，一年之后就顺利试产，并有了成品销售。如果等公司成立之后，甚至等取得一般纳税人资格之后，再去收购喜树果，公司的投产日期就要远远往后推，如这样将不可能实现投资人成立公司所追求的尽快创造经济效益的目的。
刑事诉讼本身强调实质，而不是纯粹看重形式。如，如果个人设立公司只是替犯罪提供方便，实际上没有任何经营活动，应以个人犯罪追究刑事责任，而不是按单位犯罪论处。再如，在甄别是否构成受贿罪时，不仅要考虑嫌疑人本人接受的钱物，还要考虑配偶或近亲属所接受的钱物；不仅要考虑嫌疑人在职时所接受的钱物，还要考虑其退职以后所接受的钱物；不仅要考虑直接接受的钱物，还要考虑其通过赌博、婚丧嫁娶送礼所收受的钱物。这些例子实际上都突破了法律形式，更看重形式背后的实质性内容。基于上述例子，本辩护人认为，如果王伟华收购喜树果的事实成立，从喜树果中加工而成的喜树碱全部进入了武汉康泰公司的库存，武汉康泰公司没有向王伟华支付货款，也没有转成王伟华的投资或捐赠，那么，王伟华的收购行为不宜视为第三方收购。将其视为公司成立前的筹备行为，在法律上更能够自圆其说，也更符合当事人的原意。
其次，从武汉康泰公司的主观目的看，其开具农产品收购发票抵税并不是为了偷骗国家税款，而是为了抵扣其认为应当抵扣的税款，不具有犯罪故意。
虚开增值税专用发票和其他抵税发票罪是目的犯，该罪在主观上必须以偷骗税款为目的，即行为人明知虚开增值税专用发票和其他抵税发票会造成国家税款流失，而故意虚开。我国刑法虽然没有规定该罪的目的要件，但是偷骗税款的目的应该作为该罪成立的必要条件。因为形式上的虚开行为不可能造成严重的社会危害性，只有行为人虚开的目的是为了偷逃税款或谋取非法利益才构成本罪。而由于王伟华在广西收购喜树果是为了筹备武汉康泰公司，再者王伟华在对公司进行管理时，主观上也没有区分武汉康泰公司和其个人，所以其认为在武汉康泰公司成立并取得一般纳税人资格后，完全可以开具农产品收购发票抵扣以前公司收购行为所发生的进项税额（事实上也取得税务机关的认可），所以武汉康泰公司开具农产品收购发票的目的不是为了逃避缴纳国家的税款，不具有虚开抵税发票的犯罪故意。
再者，从行为的后果看，武汉康泰公司开具农产品收购发票抵税的行为，在经济上并没有造成国家税款的损失。
从理论上看，增值税抵扣有一个完整的链条，以保证只对商品或特定服务的增值课税，没有增值就不课税。由于国家对农业生产者直接销售的农产品免税，收购人不可能取得农业生产者开具的销售发票。但是，农业生产者直接销售的农产品并不是完全不含税，农业生产过程中农药、化肥、种子、农具等所含的增值税全部都已经转化成农产品的价格。农产品收购发票的作用在于，对农产品原本就内含的增值税，允许收购人凭农产品收购发票在以后销售产品时抵扣。本案中，抵扣的比例为收购金额的13%。
可以肯定的说，本案中，只要王伟华收购的喜树果没有在任何地方抵扣过税款，喜树碱也从来没有销售给第三人，其进项税额没有被第三人用于抵扣，那么，该批喜树果所含的税款就会全部转移到武汉康泰公司所生产的成品中去。也就是说，武汉康泰公司会实际负担喜树果的进项税额。仅仅从经济意义上看，武汉康泰公司在取得一般纳税人资格后一方面销售成品，按照17%的比例缴纳增值税，另一方面，对喜树果所包含的进行税额进行抵扣，并没有在税款上占到任何便宜，国家税款没有任何损失。
二、关于偷税罪
第一，公诉机关指控的罪名错误
《刑法修正案（七）》2009年2月29日生效后，偷税罪就被逃避缴纳税款罪所替代。本案虽然发生在该修正案生效之前，但是，逃避缴纳税款罪的定罪标准更加严格，量刑方面相对宽松，因此，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，公诉机关在案件发回重审过程中，应该适用修改后的《刑法》第201条，改为按“逃避缴纳税款罪”起诉。
第二，武汉康泰公司作为纳税人申请抵扣进项税款，获得税务机关的批准，即便没有抵税凭证，也不应构成偷税或逃避缴纳税款
增值税申请抵扣进项税额必须经过严格的审批程序。抵税凭证必须经过税务机关的审查。由于税务人员的鉴别能力参差不齐，假的增值税抵税凭证的确可能骗过税务人员。但是，没有任何抵税凭证绝不可能逃过税务人员的眼睛。除非有合理的解释，否则税务机关不可能同意纳税人抵税。既然税务机关明知纳税人没有抵税凭证，仍然允许纳税人抵扣进项税额，还能说纳税人偷税吗？
偷税是一种靠虚假、隐瞒等手段少缴税款的行为，虚假、隐瞒是偷税的重要特征。虽然《刑法修正案（七）》将偷税罪改为逃避缴纳税款罪，这一个特点不仅没有改变，反而更加强化。只要纳税人向税务机关报告了相关信息，即便其观点与法律规定不符，或者完全错误，即便纳税人的确少缴了税款，也不构成偷税行为，或者逃避缴纳税款的行为。
王伟华一直不认可自己虚开增值税抵税凭证或者偷税，是因为他坚持认为，前期公司的确存在农产品收购的行为，后期开票抵税理所应当。甚至认为，即便当期没有收购发票了，以后可以补开。在这种情况下，一旦税务人员发现纳税人没有抵税凭证，王伟华没有理由不把前因后果说清楚。王伟华多次提到，他申请和开具农产品收购凭证抵扣以前收购的喜树果原料中所含税款是经过税务机关同意的。在其讯问笔录中提到，他找到了东湖开发区国税局一位姓华的税务人员，（应该是指华俊雄），跟他说明了之前发生过收购，但是没有抵扣进项税额的事实，要求领购农产品收购发票，抵扣原料中的进项税款，得到了批准。
既然税务人员知道武汉康泰公司申领农产品收购发票，不是为了将来的农产品收购，而是为了抵扣以前收购的原料中所含的税款，无论武汉康泰公司有多大的错，错都不应及于刑。至于说偷税，就更不可能成立了。如果税务人员不认同武汉康泰公司的解释，怎么可能连抵税凭证都不要，就允许纳税人抵扣进行税额呢？
第三，武汉康泰公司2007年未发生偷税行为
武汉康泰公司已于2007年12月份自行申报调减了公诉机关对其指控的2007年虚报的进项税额13.986463万元，不存在偷税行为。
第四，公诉机关在起诉书中关于指控武汉康泰公司2006年偷税的计算标准错误。即便武汉康泰公司有偷税行为，也未必构成逃避缴纳税款罪。
现行刑法对逃避缴纳税款罪设置了一个比例标准，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，才可能构成刑事犯罪。这个关于比例的要求与罪名修改前没有变化。至于计算比例的标准，也可以参考原来关于偷税罪的规定。起诉书指控，王伟华作为武汉康泰公司负责人直接指使本单位人员在2006年利用虚报进项税额偷税14.26157万元，已超过应纳增值税的10%，所以构成偷税罪。这个结论是不正确的。
公诉机关作出上述认定，是因为适用了最高人民法院、最高人民检察院1992年发布的《关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发[1992]12号、高检会[1992]５号），该规定确实规定，偷税10万元以上不满30万元，且达到该单位同期应纳该税种税款总额的10％的，属于偷税情节严重，构成偷税罪。但是，《刑法》1997年修订之后，上述解释就自然失效。
在解释《刑法》第201条偷税罪时，最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]33号)第三条明确规定，偷税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例，而不再是偷税数额占该单位同期应纳该税种税款总额的比例。
如果将这个标准应用到逃避缴纳税款罪，即便武汉康泰公司有偷税行为，其是否构成逃避缴纳税款罪，就需要先确定武汉康泰公司2006年度所有应纳税额的总和（包括国税，也包括地税），再以偷税数额与应纳税总额相除，如果比例超过10%，才有可能构成逃避缴纳税款罪。仅仅证明纳税人在2006年度中偷税的总额超过了应纳增值税数额的10%，不足以证明纳税人犯罪。而何况，起诉书还没有说明，纳税人的应纳增值税是哪一段时期的应纳增值税，其具体的计算依据是什么。
审判长，审判员，武汉康泰公司注册资本2,600万元，就业员工600余人，每年上缴国家税款上百万元。自从2007年6月公司法定代表人王伟华被采取强制措施后，公司的生产经营陷入了停顿，新购进的生产线无法运转，员工的工资无法正常发放，事实上陷入半停业状态，而国家也损失了本应可以收取的税收。王伟华作为中国民营企业家中的一员，像其他许多民营企业家一样，在创业初期有行为不规范的情形，但其已为其行为付出了惨重的代价。结合国家相关立法的精神和保护及促进民营企业发展的政策规定，辩护人认为即使民营企业家在初期创业过程中有不规范甚至违法之处，也不应贸然就对其处以刑事处罚。这样不仅对企业家本人、其企业和企业员工，而且对国家也都是利大于弊的。
综上所述，公诉机关指控武汉康泰公司和王伟华犯虚开用于抵扣税款发票罪和偷税罪没有事实与法律依据，请求合议庭依法查明事实，正确适用法律，宣判被告人无罪。
辩护人：北京金台(武汉）律师事务所
董超英
2010年3月23日
（文中被告人名字及公司名称均为化名）