我所主任律师陆海博士代理涉嫌挪用巨额资金案

近日,由我所主任律师陆海博士代理的邹军涉嫌巨额挪用资金罪一案,历时两年,经过恩施市人民法院一审宣判无罪,后恩施州人民检察院抗诉,恩施州中级人民法院作出终审判决:维持原判。最终还了邹军清白。本案在当地产生了重大社会影响,也是恩施近年来第一起无罪案件。

后附:

关于邹某某一案的法律建议书


恩施市检察院并起诉处:

接受邹某某亲属委托,指派本律师担任刑事辩护人,依据刑事诉讼法规定,律师的职责是依据法律和证据,提出无罪、罪轻、不起诉的意见,供司法机关参酌定案。

辩护律师依据《刑事诉讼法》第一百三十九条;《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十一条、二百五十二条规定,针对本案审查起诉,提请如下意见,请予参考:

一、本案系家族矛盾经济纠纷,公安部门本应慎重处理。

某某市公安局以邹某某涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪,对邹某某立案侦查,并出具公刑诉字【2011】号《起诉意见书》,将本案移送某某市检察院审查起诉,目前因证据不足已经退回公安机关补充侦查(之前检察院曾经两次退回补充侦查)。在接受邹某某的委托担任其辩护人后,我们进行了相关的调查工作。

公司注册资本为人民币1200万元,实到资金1112万元整。公司共有股东六人,全部系家族成员,分别为邹某某、周波(邹某某胞妹)、假长勇(邹某某表哥)、礼慧君(假长勇之妻,邹某某表嫂)、假桂章(邹某某二姨)、武婉秋(邹某某表嫂)。其中,邹某某的出资额为人民币252万元,礼慧君的出资额为人民币75万元,武婉秋的出资额为人民币218万元,假长勇的出资额为人民币375万元,周波的出资额为人民币96万元,假桂章的出资额为人民币96万元。

辩护人认为,以现有证据来看,本案属于典型的经济合同纠纷。对于这些经济纠纷,当事人应该依据《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律法规,以协商、调解、仲裁或诉讼这四种方式中的任何一种或几种方法来解决,因为,这种纠纷就其本质来言,属于民事纠纷,只能依据相关民事法律、法规来处分自己的民事权利。但是,在本案中,很明显的是另一方当事人假借公安机关的公权力,由公安机关插手到这场经济纠纷里来,以追究相关受害人邹某某刑事责任为要挟,以达到向相关当事人讨利益的目的。同时,本案系家族内部矛盾纠纷,国家有关部门也曾严令随意动用刑事手段解决此类纠纷。

二、邹某某的行为不构成职务侵占罪

(一)职务侵占罪的刑法构成要件

《刑法》第二百七十一条第一款对职务侵占罪的规定是:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的。”据此,构成职务侵占罪,必须符合两个要件,一是利用职务上的便利;二是具有非法占有的目的,即将本单位财物据为己有。

(二)《起诉意见书》指控事实

《起诉意见书》指控:犯罪嫌疑人邹某某在担任某某市汇泽投资有限责任公司(以下简称汇泽公司)法定代表人、总经理期间,伪造公司《股东大会决议》和《委托书》,擅自动用汇泽公司资金1050万元以个人名义收购来凤县四海贸易有限责任公司(以下简称四海公司)并将该公司增资至2000万元。在完成四海公司增资至2000万元后,变更工商登记时,犯罪嫌疑人邹某某将公司股份70%登记在自己名下,并长期按该股份配置行使公司全力掌控公司,排斥汇泽公司其他股东参与四海公司管理,拒不到工商部门恢复汇泽公司其他股东在四海公司的股份。

(三)律师意见

辩护人认为,《起诉意见书》基本法律概念混淆、认定事实不清、证据不足,指控罪名依法不能成立。首先,邹某某没有伪造汇泽公司《股东大会决议》和《委托书》,其使用汇泽公司资金以个人名义收购四海公司,得到了汇泽公司全体股东的授权;其次,四海公司70%股份登记在邹某某名下,并不能据此认定邹某某具有非法占有的目的

1、邹某某没有伪造汇泽公司《股东大会决议》和《委托书》

《起诉意见书》据以认定邹某某伪造汇泽公司《股东会决议》和《委托书》的依据是湖北省某某土家族苗族自治州鸿翔司法鉴定中心出具的州鸿翔司鉴技文【2010】XXX号《司法鉴定意见书》(以下简称鸿翔《司法鉴定书》)。此鉴定书的鉴定程序违反法律规定,委托人提供的送检材料系伪造,不具有法律效力,依法应予排除。

(1)刑事诉讼中侦查阶段关于鉴定的法律规定

《刑事诉讼法》第一百一十九条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百二十一条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十三条规定:“为了查明案情,解决案件中某些专门性问题,应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”第二百三十五条第二款规定:“刑事技术鉴定,由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行。”第二百三十六条规定:“需要聘请有专门知识的人进行鉴定,应当经县级以上公安机关负责人批准后,制作《聘请书》。”

(2)鸿翔《司法鉴定书》鉴定程序违反法律规定

根据以上法律规定,在侦查阶段,刑事技术鉴定只能由公安机关启动;并且由公安机关内部的刑事技术部门或者其他专职人员负责进行;需要对外聘请有专门知识的人进行鉴定,应当由公安机关委托,并经县级以上公安机关负责人批准后,制作《聘请书》;犯罪嫌疑人、被害人只能提出申请补充鉴定或者重新鉴定。

具体到鸿翔《司法鉴定书》,第一,委托主体不合法,侦查阶段只有公安机关才能启动刑事技术鉴定,汇泽公司不具有在侦查阶段启动司法鉴定的资格。第二,《鸿翔司法鉴定书》系本案报案人员连炼以汇泽公司名义委托作出,汇泽公司与连炼均与本案具有利害关系,侦查机关不应当无条件采信利害关系人提交的证据。第三,就算公安机关采信报案人员提供的鉴定结论,也应当书面通知犯罪嫌疑人,并告知犯罪嫌疑人有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利,但公安机关并没有将鉴定结论告知邹某某,没有履行通知义务。

(3)连炼以汇泽公司名义委托鉴定,所提交的送检材料系伪造。

汇泽公司《股东会决议》和《委托书》原件有一式两份。2010年3月给连炼一份,另一份《委托书》仍保存在邹某某手中。2010年4月和5月,经部分股东、家族成员两次召开会议后,一致同意将邹某某手中的《委托书》交给叶列理先生(系报案人连炼和犯罪嫌疑人邹某某共同的亲戚),由叶列理先生委托司法鉴定机构再次进行鉴定。后经广东天正司法鉴定中心出具粤天正司鉴中心【2010】文鉴字第173号《司法鉴定意见书》(以下简称天正《司法鉴定书》),鉴定意见是:《委托书》上假桂章、武婉秋、周波、假长勇、礼慧君的签名与样本是同一人书写,即均系其本人签名。

综合对两份鉴定意见书的分析,我们认为,《委托书》后的签名系股东本人所签,邹某某没有伪造汇泽公司《股东会决议》和《委托书》的行为,其使用汇泽公司资金以个人名义收购四海公司的行为,得到了汇泽公司全体股东的授权。相对于报案人连炼以汇泽公司名义委托而提交的鸿翔《司法鉴定书》,由叶列理先生委托鉴定而提交的天正《司法鉴定书》证明力更强。对鸿翔《司法鉴定书》,我们要求重新收集样本,将提起重新鉴定。

2、四海公司70%股份登记在邹某某名下,并不能据此认定邹某某具有非法占有的目的

(1)汇泽公司对四海公司的整个收购过程为:

2006年8月23日,四海公司的资产状况为净资产580万元左右,第一轮谈判后,双方共同认定四海公司净资产为人民币420万元。2006年9月,汇泽公司以240万元的价格,并按邹某某65%、宋孝海35%,共计65%的股权结构对原四海公司进行了控股性收购,邹某某任四海公司的法定代表人。2007年5月,又与四海公司原法定代表人宋孝海进行商谈,并按照净资产370万元的价格,对四海公司进行了完全收购。

汇泽公司完成对四海公司的收购后,为便于公司的治理,重新进行了变更登记,并修改了公司章程的部分内容,公司原股东、法定代表人宋孝海完全退出公司,公司章程约定了公司的股东为邹某某、刘化和假长勇,并对公司的股份进行了分配。2007年5月7日《章程修正案》显示,邹某某的股份为70%,刘化的股份为20%,假长勇的股份为10%。

(2)邹某某没有任何非法侵占汇泽公司在四海公司股权的行为

汇泽公司2006年8月20日出具的《委托书》:委托邹某某以个人形式,利用汇泽公司的资金收购(投资)四海公司,进行合资经营,邹某某依法行使其权利,并承担其责任和义务。

《公司法司法解释三》第二十五条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”

根据汇泽出具的《委托书》和《公司法司法解释三》第二十五条规定,汇泽公司对四海公司的收购以及邹某某将股份的70%登记在个人名下,并不存在违反合同法第五十二条的情况,因此是合法有效的。这种情况下,汇泽公司是四海公司的实际出资人即隐名股东,邹某某为四海公司的名义出资人即显明股东。邹某某将四海公司的股份登记在自己个人名下,是依据汇泽公司的委托授权,不能认定其有非法占有的目的。假如今后实际出资人汇泽公司与名义股东邹某某对授权委托书的效力发生争议,根据《公司法司法解释三》第二十五条规定,也仅仅是个民事纠纷,并不一定涉嫌职务侵占罪。只有在邹某某在将四海公司的股份登记在自己名下后,在汇泽公司其他股东不知情的情况下将股份私自转让,才显示存在非法占有的目的,可以说涉嫌职务侵占罪。显然,本案中并不存在上述假设的情形。邹某某也没有任何行为超出《委托书》所授权的范围,也没有任何行为显示其有非法侵占汇泽公司在四海公司股权的目的。

(3)邹某某非但没有非法侵占汇泽公司在四海公司股权的行为,相反,连炼、假长勇、礼慧君等股东要求四海公司出具股权证明书的行为,反而涉嫌非法侵占四海公司股权。

《公司法》第三条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”根据这一条规定,公司作为企业法人独立享有法人财产权,独立承担债务,股东以出资为限承担责任。这是公司法上公司财产独立的基本理论。

连炼、假长勇、礼慧君等股东,将资金投入汇泽公司后,即丧失了对资金的所有权,资金所有权由汇泽公司享有,连炼、假长勇、礼慧君等转而成为汇泽公司的股东,根据《公司法》第四条规定,依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。

本案中,四海公司于2007年5月7日通过《章程修正案》,将邹某某在公司的股权变更登记为70%;于2007年11月19日,按汇泽公司股东的要求,给汇泽公司各股东颁发了股权证明。这正好证明了邹某某没有非法侵占汇泽公司在四海公司股权的故意,否则,邹某某可以拒绝汇泽公司股东的要求。

我们认为,连炼、假长勇、礼慧君等汇泽公司的股东要求四海公司出具股权证明书的行为,涉嫌非法侵占四海公司股权。

四海公司的名义上的股东(即显明股东)是邹某某,实际投资人(隐名股东)是汇泽公司。连炼、假长勇、礼慧君等人仅仅是汇泽公司的股东,并非四海公司的股东。如果连炼等人认为邹某某涉嫌侵占汇泽公司在四海公司的股份,也只能以汇泽公司股东的名义,要求汇泽公司召开股东大会,以股东大会决议的形式,要求四海公司恢复汇泽公司实际股东的地位,并予以变更登记。而不能要求四海公司直接出具股权证明书,成为四海公司的股东。因为连炼等仅仅将资金投入汇泽公司,为汇泽公司的股东。并不等于投入了四海公司,成为了四海公司的股东。汇泽公司、四海公司均是独立的法人,依法享有独立的法人资格,享有独立的财产权,能够独立承担债务,不能混同。

综上所述,我们认为邹某某既没有非法侵占的主观故意,也没有非法侵占的行为,不构成职务侵占罪。

三、邹某某的行为不构成挪用资金罪

(一)挪用资金罪的刑法构成要件

1、《刑法》第二百七十二条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

2、最高人民法院2000年7月20《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(法释【2000】22号),最高法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院【1998】193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》答复如下:“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”

3、最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(1996年12月25日法发[1995]23号)“三、根据《决定》第十一条规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用资金罪。”

(二)《起诉意见书》指控的事实不清,法律依据不足

1、起诉意见书指控,2006年7月3日,邹某某在注册成立某某市汇泽投资有限责任公司时,先向某某州天宝典当有限责任公司借贷850万元用于验资,验资完毕后再将850万元抽逃如数归还给某某州天宝典当公司,将本应该汇入该公司验资的其于2005年12月19日借贷给某某州天宝典当有限责任公司100万元(其中含假桂章出资款60万元)仍然挪用借贷给某某州天宝典当公司,从中得利13万元。(此款100万元由杨恩利于2007年7月24日归还到来凤四海有限责任公司。)

律师意见:

一是邹某某借款的时间是在2005年12月19日借贷给某某州天宝典当有限责任公司100万元(其中含假桂章出资款60万元),显然,此时汇泽公司没有成立,100万元也不是来自汇泽公司的资金账户。这是典型的民事借贷法律关系。

二是控方认为“将本应该汇入该公司验资的其于2005年12月19日借贷给某某州天宝典当有限责任公司100万元(其中含假桂章出资款60万元)仍然挪用借贷给某某州天宝典当公司”,纯属其主观臆断。是否本应该汇入公司验资,只有邹某某本人最清楚。邹某某既然已经借款850万元验资完成后就不存在本应汇入验资的说法。邹某某之所以借款直到2007年7月24日,是因为典当公司资金紧张,作为相互支持而愿意借给它。

三是100万元由杨恩利于2007年7月24日归还到来凤四海有限责任公司。只能证明邹某某的注册资金,此时才出资到位。法律也允许注册资金分期到位。其他的几名股东也是后面陆续才分期到位。

四是中国银行2006年7月3日邹某某的进账单明确记录“其中含假桂章96万元”,表明假桂章的出资已经到位,不存在假桂章本应出资的60万元被邹某某挪用。再说,控方也没有证据证明假桂章要求邹某某在2006年7月3日将其60万元汇入汇泽验资。

五是借款期间,邹某某将部分利息已经分给假桂章。

2、2006年8月9日,邹某某挪用汇泽投资有限责任公司注册资本250万元阶段给某某州金殿房地产优质公司两天用于验资,从中获利息2541元归个人使用。

3、2006年8月4日,邹某某挪用汇泽公司注册资本200万元阶段该某某沐抚大峡谷农业开发有限公司两天用于验资,从中获利1700元归个人使用。

4、2006年9月8日,邹某某将汇泽公司17万元阶段给某某州天宝典当公司,当月11日,邹某某到天宝公司将该借款中的2万元取现归个人使用,14日天宝典当有限公司将该项借款中的剩余15万元和300万元利息转存汇泽公司银行账户。

5、2006年8月24日,邹某某挪用汇泽公司400万元借贷该某某市中大房地产有限责任公司两用用于验资,或利息3420元归个人使用。

6、2006年9月8日,邹某某挪用汇泽公司165万元借贷给中铁十一局某某市金桂大道项目部用在周转金20天,从中获利息10575元归个人使用。

7、2007年1月4日,邹某某挪用来凤县四海贸易有限责任公司现金50万元借贷给天宝典当有限公司,当月12日,邹某某将此借贷款中的20万元(另还有15.5元的利息)转借其大学同学田圃(湖北省劳动人事厅),田圃于2007年6月21日在邹某某的要求下,将该款归还到邹某某在中国银行的私人账户中。2007年1月17日,邹某某到某某州天宝典当公司将50万元借贷中的剩余30万元和500元利息取现归个人使用。此笔50万元挪用款至今未归还。

律师意见:

一是邹某某已将50万元在2007年5月4日替公司归还信用社的贷款;

二是四海公司账上记录为邹某某借款,是财务上的不规范行为,公司未给邹某某出具借条,邹某某也从未主张过相应权利;

三是此笔50万元在后来的公司审计报告里已记为公司注册资本,进一步说明邹某某挪用50万元的事实根本不成立;

(三)律师辩护意见

汇泽公司成立初期,由于公司组织机构未健全,业务没有有效的开展,仅用55万元投资了某某东方宾馆,公司闲置的资金高达1000万元,而且,根据汇泽公司成立时召开的股东会决议,邹某某作为公司的法定代表人、总经理,月工资为人民币1万元,但是,由于公司的业务没有有效的开展,加上公司成立之初,在某某多次进行考察,从深圳和公司往返产生的差旅费用以及邹某某的工资都无法兑现,因此,邹某某将汇泽公司部分闲置资金用于民间短期拆借,拆借的利息收入用于了公司成立开办之初的各项费用及邹某某本人的工资,而且,拆借出去的资金在案发前早已归还。

再从本案来看,邹某某作为汇泽公司的总经理、法定代表人,有权在公司章程和公司股东授权的范围内,对公司的资金和财产进行管理,依法行使其权利。邹某某将公司闲置的资金拆借给他人,仅仅是一种借贷行为,并且将获取的利息收入用于公司的正当开支,是一种合法的行为,并没有违反公司的规章制度。

综上所述,邹某某的行为不具备挪用资金罪的基本法律特征,因此,邹某某的行为不构成挪用资金罪。

鉴于上述理由,本案事实属于《刑事诉讼法》第15条(一)项规定之情形,系法定不起诉情形,本辩护律师建议检察院依法作出不起诉决定。

此致

恩施市检察院

                                       

陆海律师

                                             

说明:我们开始提出提议检察院依法作出不起诉决定,但未得到认可和采纳。检察院随后以挪用资金罪起诉,最终一审法院判处无罪,检察院随后提起抗诉,二审法院再次判决无罪。至此,通过律师团队艰辛努力本案以无罪结案!


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