金台第一讲：律师办理劳动争议案件 应避免的误
2014年1月18号，我所第一次内部讲座由本所著名律师毛竹主讲。
律师办理劳动争议案件应避免的误区
前 言 劳动争议仲裁与诉讼
劳动关系当事人发生劳动争议提起诉讼，要经过前置程序即“仲裁前置，一裁两审”。劳动争议纠纷属于民事案件。最高人民法院2000年10月30日《民事案件案由规定》（试行）将其列入合同纠纷案由部分“三十九、劳动争议”，其中包含事业单位人事争议案件。2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》首次将人事争议与劳动争议分列于第六部分，其中第十七条规定了劳动合同、社会保障、福利待遇三部分12个劳动争议案由。2011年经修订于4月1日起施行的《民事案件案由规定》仅增加“竞业限制纠纷”案由，其余无改变。
劳动关系中的福利待遇并非劳动合同必备条款，其独立于社会保险经规章制度规定以及劳动合同的约定成为社会保险的补充。从律师办案的角度来看，其重要性、复杂性以及办案难度与劳动合同、社会保险均不可同日而语。
劳动法与社会保障法各属独立的法律部门，均兼具公法与私法的特性和功能，同属社会法的范畴。社会保障法产生于劳动法基础之上而又突破劳动关系的调整界限，由“职业保障”向“全面保障”扩张而成为独立的法律部门。广义的劳动法包含了社会保障部分。
劳动法在我国社会主义法律体系中占有重要的一席之地，是中国特色社会主义法律体系七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法中社会法的重要组成部分。
我国《劳动法》颁布于1994年（次年1月1日施行，2009年修正一次），2007年《劳动合同法》颁布施行（2012年12月28日修改第五十七、六十三、六十六、九十二条劳务派遣内容，条文顺序无改变）。随后的《劳动争议调解仲裁法》，象征着劳动法律的逐渐完善，随之劳动争议案件逐年增加，几成井喷之势。但鲜有律师跟进适应。
随着机构改革的进行，自2011年以来，原人事部门归并入劳动部门，各级“劳动和社会保障局”相应更名“人力资源和社会保障局”。与此相应，原各市、区、县“劳动争议仲裁委员会”更名为“劳动人事争议仲裁委员会”。
目前，不少区、县人民法院相继设立专门的劳动争议审判庭，武汉中院在民四庭。
劳动人事争议纠纷案件在劳动仲裁阶段案由为劳动争议，案由表述“因―――发生的劳动争议”；到诉讼阶段则表述为劳动争议性质加“纠纷”。“争议”与“纠纷”称谓不一，但二者并无本质区别。
程序法上的关系。我国《仲裁法》第七十七条规定，劳动争议的仲裁，另行规定，貌似亲近，但二者相去甚远。应当说，劳动争议仲裁与民事诉讼程序上关系更为密切。大家知道，就行政诉讼而言，最高人民法院曾规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”（关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条）。而更早的行政案件都是通过民事诉讼程序解决的。那么，劳动争议民事诉讼，要不要参照《劳动争议调解仲裁法》呢？答案是肯定的。问题是，反过来，劳动仲裁要不要参照民事诉讼程序进行？依稀记得劳动争议案件也有或者说也应当有类似的规定，即“劳动人事争议仲裁，除依照劳动争议调解仲裁法外，可以参照民事诉讼的有关规定”。正因为如此，相信不少同仁都有以下同感，即习惯于按照民事诉讼程序的规定来处理劳动争议仲裁案件，实体上动辄以《合同法》的理念来看待处理《劳动合同法》上的权利义务关系而忽视劳动争议案件的特殊性，无形中带来不少尴尬甚至造成不利后果。
劳动争议案件与一般民事纠纷案件的区别。
1、主体地位不平等
管理与被管理入职 成员规章制度民主程序与单方意志 调动 通知
2、立法条款不对等
体现立法层面的倾斜意向：
劳动者违约条款的禁止性规定 解除劳动合同的条件不对等 举证责任 不服终局裁决救济途径有别 诉讼费用承担 劳动者申请先予执行无须担保
体现国家干预的强制规定：
禁止使用童工 保护妇女 限制工作时间 安全卫生防护 最低工资标准 社会保险
3、程序规定有差异
一裁两审 部分裁决 先予执行 终局裁决（起诉、申请撤销）
时效期间
裁与审的关系
独立于诉讼程序（终局裁决、调解结案）
衔接：
4、错案追究无途径
这里的错案仅指劳动争议仲裁阶段调解及生效裁决错误的。至今为止，严格说，人民法院判决错误与瑕疵毕竟在少数，而劳动仲裁裁决案件不敢恭维，其仲裁裁决书叙事清楚、说理充分、逻辑严谨、语言规范者，凤毛麟角。究其原因，除人员素质整体差异外，与错案评判与责任追究恐怕不无关系。生效判决确有错误的，可以提起申诉，人民检察院依法抗诉，人民法院可以自行撤销。劳动仲裁没有相应规定程序。当事人不服仲裁裁决的可以起诉，人民法院审理劳动纠纷案件，对于仲裁裁决结果不作评价，既不撤销，也不为此，几乎另起炉灶。仲裁办案质量之优劣无以体现。虽然似曾有劳动仲裁裁决错误可以经由劳动仲裁机构自行撤销重新处理的程序规定《湖北省企业劳动争议处理实施办法》湖北省人民政府令1999年第169号第四十三条规定“仲裁委员会主任发现本委员会制作的调解书和裁决书确有错误，需重新处理的，应当提交本仲裁委员会讨论决定；上级仲裁委员会发现下级下级仲裁委员会已经发生法律效力的调解书和裁决书确有错误，需重新处理的，可指令下级仲裁委员会重新处理”，但至今本人未见一例。制度决定素质，劳动仲裁裁决缺乏有效监督这一现状，反过来助长了劳动仲裁委办案不负责任，不要求更不追求办案质量的风气甚至罔顾事实、枉法裁决者，不乏其人。有些仲裁员，你不经过不知道什么叫肆无忌惮。
正因为如此，使得诸位律师在办理劳动争议案件中无端平添不少困惑，意欲破解，窃以为，各位律师唯有加大自身功力，使自己避免或明或暗的陷阱与误区，使其无苟且钻营的余地，无可乘之机，庶几有望立于不败之地。作为过来人，偶有所得，大都为不成熟的一己之见，权作引玉之砖抛出来，与同仁分享，愿大家不吝赐教。
一、主体 管辖 时效
主体（当事人）
劳动关系的适格主体：用人单位与劳动者
企业以外的其他用人单位：个体经济组织、民办非企业单位
国家机关、事业单位、社会团体
劳动关系适格主体与劳动争议适格当事人的同一与区别
用人单位与劳动者的例外（特殊表现形式）与排除
例外：
分支机构
个体户
劳务派遣人力资源服务企业
实际用工单位的排除：
未经工商注册登记的公司及其分支机构 个体工商户（个人）
已被依法注销的企业法人及其分支机构（法人股东、出资人）
未实际用工但与员工签有劳动合同的不具备派遣资格的“委派”单位
非典型用工劳动者作为当事人的情形：
下岗工人再就业
非全日制用工；
已经开始享受基本养老保险退休待遇的
已达到法定退休年龄的；
未成年人非法用工
工亡人员近亲属
管辖
没有级别管辖：省、市、区县仲裁委（企业、社区调解委员会）
地域管辖：被申请人所在地（分支机构、），劳动合同履行地（劳务派遣用工、流动性人员、劳动工资报酬异地支付）
以管辖为由不予受理（起诉－变更、起诉）
时效
法定仲裁申请时效期限
² 补办社会保险
超过法定仲裁申请时效期限的
二、法律关系、案由与请求事项
劳动关系（劳务 承揽）：基础前提 承认否认？
非典型劳动关系：
非全日制用工
劳务派遣用工
承包转包分包 外包用工
劳务、雇佣、承揽、
转正（试用期满 临时工 编制）
案由：
请求的重要性：案件存在的先决条件、答辩的依据、案件审理的中心、仲裁处理的前提
请求的分类
请求与反请求
1、不当请求
请求不明确：补办社会保险、支付社会保险费；
不可行：撤销仲裁裁决、承担仲裁费；精神损失费赔偿；
各项请求（答辩事项）之间自相矛盾，相互排斥、自我否定：支付经济补偿金（额外经济补偿金、加付赔偿金）与支付双倍赔偿金；
没必要 不重要 掩盖、转移主题
2、不足请求、请求缺位、缺失、遗漏（主要表现为劳动者个人申请 不告不理与漏判）
加班费、高温津贴、年休假、医疗保险个人账户损失、工伤治疗期劳动合同、失业救济金待遇损失、加付劳动合同文本、出具解除劳动关系证明
代理劳动者时的补救处理措施：
增加、追加仲裁请求 调解时增加筹码 在诉讼请求中追加（具有不可分性） 错过时另案申请
代理用人单位时的防范应对措施：及时促成调解结案 全面彻底了结
3、程序不到位的请求事项
双倍赔偿金（违法解除劳动合同 规章制度无效）；85条（行政处理前置）；工伤待遇损失赔偿（工伤认定）
高温津贴（制度、岗位、应未）
用人单位要注意掌握答辩时机
三、事实证据、法律法规的收集整理与运用
证据的收集整理与运用
1、举证责任的倒置与转移
劳动关系的证明
加班工资的证明
2、证据的证明力（对对方证据的质疑 认可借用）
3、无须举证、重复举证
4、证据排除
举证时机技巧
证据搜集整理与证据形成：函件（文件）签收送达：意思表示的到达
录音的应用与效力认定
证人证言利弊谈
证人不能旁听
复印件不予质证无法否定
失去有利证据的利用机会
不要为显示自己的正确而提示、指导对方举证
应当如何送达 应有回执 签收等等
区分质证意见与辩论意见
法律法规的收集整理与运用
法律是案件处理的准绳 法律是武器 武器在于先进与否落后就要挨打 武器更在于运用 要拿起武器 更要善于运用
劳动法律的庞杂复杂性
位阶层次：宪法 法律 法规 规章 规定 解释 文件 解答回复信函
劳动合同 规章制度
时间效力 日新月异
具体条文的不同理解、随意运用举例
劳动监察处理85
通知义务
补缴社保
溯及力
劳动合同二倍工资 时效
四、劳动仲裁与诉讼的衔接处理
省市区县各级仲裁起诉一律到基层法院；终局裁决用人单位不服申请撤销一律到中院
事实证据：不评述 不采用
证据从头再来
裁决结果：不评价 不维持 不撤销
律师劳动法律服务应注意的问题
企业律师顾问应努力做到：
规章制度（“严重违反”）
员工登记 入职 培训 考核 任用
劳动合同
清除死角 杜绝漏洞（人力资源部经理、法定代表人、外派人员、非典型用工人员）
员工未或不愿意签订劳动合同的处理（集体合同、电子文件、签收登记、送达、领取）
² 劳动关系起算时间：企业
成立之日 筹备成立（协议等书面依据）举证追索涉及日
² 试用期工资保险转正 “不
合格”辞退？
² “违法解除”是一把双刃
剑，少用慎用，用则用好。
社会保险
员工不愿意或不能够办理社会保险登记缴费的处理措施
工会组织、调解委员会
竞业禁止、服务期
企业劳动争议的防范、应对与化解
另有专题
湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（部分）
2013-12-18 来源：金台律所
解读
三、关于劳动争议纠纷案件
22、关于社会保险争议的受案范围，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，应按照该解释的规定，根据当事人的起诉理由和诉讼请求确定具体案件应否受理,不宜对该条内容作扩大解释。举证难度大
23、关于养老保险的损失赔偿，在劳动者已经交纳社会保险的情形下，按其在流动窗口自行缴纳或其他单位代缴的社保费金额进行赔偿。在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失；因用人单位原因无法补办、补缴的，可以以劳动者主张损失时的缴费标准按工作年限予以赔偿。
关于医疗保险的损失赔偿，对于因用人单位未办理社保导致劳动者无法享受医疗保险待遇期间，劳动者发生医疗保险事故的，参照当地城镇职工基本医疗保险政策规定，酌定用人单位支付应由医疗保险报销的金额；若此期间劳动者未发生医疗保险事故，劳动者要求用人单位赔偿应当缴纳的划入职工个人账户的部分，应予以支持。
24、考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定（平时约定属非法 应限于生效日法定节假日）的，依照当事人的约定处理。
25、关于加班工资的计算基数，实践中，区分情况处理：
（1）用人单位与劳动者已在劳动合同中明确约定了加班工资计算基数，且该计算基数并不低于当地最低工资标准的，可按照双方约定计算加班工资；
（2）劳动合同中未对加班工资的计算方式进行明确约定，但用人单位在其内部规章制度中对加班工资进行明确规定，若该规章制度经过合法程序制定并已向劳动者公示，且该工资基数并不低于当地最低工资标准的，可以按照该规章制度的规定计算加班工资；
（3）在既没有劳动合同约定，也没有单位内部规章制度的规定的情况下，可以根据劳动者前12个月正常工作时间的平均工资计算，包括正常工作时间内的计时工资或者正常工作时间内的计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果前12个月正常工作时间的平均工资低于当地最低工资标准的，则以当地最低工资标准为计算基数。劳动合同中可否约定劳动报酬所包含的加班工资固定数额？
26、达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体（解释一第一条第三项）。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分？一律按？以下情况进行认定：
（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系；劳动合同法第四十四条：终止（二）享受养老保险待遇，条例第二十一条：达到法定退休年龄。
（2）劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，用人单位未为其办理社会保险登记缴费手续或未达到养老保险缴费规定年限的，应当据实补缴，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系；
（3）在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位工作，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理；（前提：劳动者达到退休年龄且具备办理退休手续条件）
（4）达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。
27、劳动者死亡后其近亲属提起诉讼要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，并代为主张劳动者生前财产权利的，法院应予受理。
28、劳动者在工伤认定程序之外直接向法院起诉要求支付工伤保险待遇的，应裁定不予受理或者驳回起诉。（用人单位同意的？）
29、社保赔偿数额经劳动者和用人单位双方确认转化为一般债权债务纠纷的，适用普通诉讼时效。除此之外，涉及社保赔偿数额的劳动争议仍然适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》等规定的仲裁时效期间！！。
30、严格掌握劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围，认定发包的建筑施工、矿山企业与劳动者之间形成事实劳动关系应符合劳动关系的实质要件，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任不作为确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据。
31、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。一年期满后未签订无固定期限劳动合同的？